  آنان  گفتند:  چگونه  قبول  مي‌كنيم  قسمهاي  قوم‌كافر  را؟  گفته‌اند:  اگر  سنت  آن  مي‌بودكه  قسم  بخورند  اگرچه  آن  را  مشاهده  نكرده  باشند،  به  آنان  مي‌گفت  پيامبر صلي الله عليه و سلم  كه‌:  قسم  خوردنتان  سنت  مي‌باشد.  وگفته‌اند  حالاكه  اين  آثار  و اخبار نص  صريح  درباره  حكم  و  داوري  به  قسامه  نيستند  وبايد  تاويل  شوند،  آنها  را  بگونه‌اي  تاويل‌كنيم‌كه  با  اصول  اسلام  ملايمت  داشته  باشند  بهتر  است‌.

اماكساني‌كه  داوري  و  حكم  به  قسامه  را  قبول‌كرده‌اند  بويژه  امام  مالك‌گفته‌:  

 سنت  قسامه  سنت  جداگانه  و  ويژه‌اي  است‌كه  موجب  تخصيص  اصو‌ل  مي‌گردد مانند  ديگر  سنن  مخصصه  وگمان‌كرده  است‌كه  علت  پذيرش  احتياط‌ كردن  درباره  خونها  است  زيرا  قتل  چون  بسيار  پيش  مي‌آمد  و  اقامه  بينه  و گواهي برآن  اندك  مي‌بود  و  قاتل  در  محلهاي  خلوت  اقدام  به  قتل  مي‌كرد،  لذا  اين  سنت  پذيرفته  شد  براي  حفظ  جانها.  

ولي  اين  علت  و  فلسفه  درباره  راهزنان  و  دزدان  نيز  صادق  است  كه  گواهي  بر  دزدي  و  راهزني  نيز  مشكل  است  با  توجه  بدين‌كار  امام  مالك  گواهي‌كساني‌كه  مالشان  ربوده  شده  بر  عليه  ربايندگان  را  نيز  جايز  و  مقبول  دانسته  است  اگر‌چه  اين مطلب  با  اصول  اسلام  مخالفت  دارد،  چون‌كساني‌كه  مالشان  ربوده  شده  مدعي  هستند  و  اصولا گواهي  خود  مدعي  قبول  نيست‌”  پايان‌گفته  ابن  رشد‌.تعزير 

1-  تعزير  
كلمه  تعزيركه  مصدر  باب  تفعيل  است  بمعني  تعظيم  و  ياري  آمد‌ه  است  مانند:  ’‌’ ‌ لتؤمنوا بالله ورسوله وتعزروه فتح 9 [‌تا  با  خدا  و  پيامبراو  ايمان  بياوريد  و  او  را  بزرگ  داريد  و  به  اوكمك  و  ياري‌كنيد]‌’‌’‌.  و  اين‌كلمه  بمعني  اهانت  نيز  آمده  وگفته  مي‌شود:  عزر  فلان  فلاناً  يعني  او  را  مورد  اهانت  و  خواري  قرار  داد  تا  از گناه  و كرده  ناشايست  خويش  باز  گردد.  
مقصود  از  تعزير در اصطلاح  شرع  اسلامي  تاديب  وتنبيه  است  بر:‌گناهي‌كه  شرعا  مجازات  وكفاره‌اي  ندارد  پس  مجازات  وكيفري  تاديبي  است  كه حاكم  آن  را  روا  مي‌دار‌د  بعلت  ارتكاب  جنايتي  يا  معصيتي‌كه  شرع  براي  آن‌كيفر  و  مجازات  تعيين  نكرده باشد  ياكيفر  و  مجازاتش  را  تعيين كرده  ولي  شرايط  اجراي  مجازات  شرعي  تحقق  نپذيرفته  است  مانند  تماس  و مباشرت  با  زن  بدون  انجام  عمل  جنسي  يا  مانند دزدي  چيزي‌كه  موجب  قطع  يد  نيست  ويا  مانند  جنايتي‌كه  قصاص  ندارد  و  يا  مانند  سحاق  و طبق  زدن  زنان  با  هم  ومانند  قذف  بغير زنا.  چون  معصيت‌ها  وگناهان  برسه قسم  هستند.  
1-گناهاني‌كه  حد  مشخص  شرعي  دارند  ولي‌كفاره  و  تاوان  ندارند  مانند  حدودي كه  قبلا  ازآنها  سخن  رفت‌.  
٢-‌‌گناهاني‌كه‌كفاره  و  تاوان  شرعي  دارند  ولي  حدي  برايشان  تعيين  نشده  است  مانند  نزديكي  با  همسر  در  ايام  رمضان  و  يا  در  موقع  احرام‌.
٣-گناهاني‌كه  در  شرع  برايشان‌كفاره  و  حدي  تعيين  نشده  است  مانند  اين‌گناهاني  كه  ازآنها  سخن  رفت  دراين‌گونه‌گناهان  تعزير بر  حسب  تشخيص  حاكم  شرع  واجب  ميباشد [1] .

٢-‌دلايل  شرعي  تعزير
دليل  اصلي  مشروعيت  تعزير  حديثي  است‌كه  ابوداود  و  ترمذي  و  نسائي  و بيهقي  از  بهز  بن  حكيم  و  او  از  پدرش  و  از  جدش  روايت‌كرده  است  كه  پيامبر صلي الله عليه و سلم  درباره  اتهام  زدن‌،  حكم  بزندان  داد  يعني  متهم  را  زنداني‌كرد.  حاكم  راي  بصحت  اين خبر  داده  است‌.  

و  اين  حبس‌كردن  براي  احتياط  بوده  است  تا  اينكه  حقيقت  آشكارگردد.  بخاري  و  مسلم  و  ابوداود  از  هاني  بن  نيار  آورده‌اند  كه  او  از  پيامبر صلي الله عليه و سلم  ‌شنيده  است  كه  مي‌گفت: لا تجلدوا فوق عشرة أسواط، إلا في حد من حدود الله تعالى  [در  تعزير  بيش  از  ده  شلاق  نزنيد  مگردر  حدي  از  حدود  الهي  باشدكه  بيشتر  بزنيد]"‌.  به  اثبات  رسيده  است‌كه  عمربن  خطاب  تعزير و  تاً‌ديب  مي‌كرد  با  تراشيدن  سر و  تبعيدكردن  و  شلاق  زدن  همانگونه‌كه  دكانهاي  مي  فروشان  را  آتش  مي‌زد  و  دهي  راكه  در آنجا  مي  مي‌فروختند  نيز  آتش  زد  و  دستور  دادكه  قصر  وكاخ  سعد  بن  ابي  وقاص  را  دركوفه  آتش  بزنند،  چون  وقتي‌كه  در  آنجا  مي‌نشست  ازمردم  پنهان  مي‌گرديد‌.

او  براي  خويش  شلا‌ق  ويژه‌اي  -  دره  -  ساخته  بود  كساني  راكه  استحقاق  زدن  داشتند،  شلاق  مي‌زد  و  خانه‌اي  را  بزندان  اختصاص  داده  بود  و  زني  راكه  نوحه‌گري مي‌كرد،  آنقدر  زد  تا  اينكه  مويهايش  پديدارگرديد.  
پيشوايان  سه‌گانه  فقهي  بغير  از  شافعي‌گفته‌اند  تعزير  براي ‌كارهائي‌  تعزير  دارند  واجب  است  و  شافعي‌گفته  است‌كه  تعزير  واجب  نيست‌.  

٣-‌فلسفه  مشروعيت  تعزير  و  فرق  آن  با  حدود  شرعي  
اسلام  بدينجهت  تعزير  را  مقرر  داشته  است  تا  وسيله  آن‌گناهكاران  و  مخالفين  نظام‌،  تنبيه  و  تاديب‌گردند،  فلسفه  تعزير  همان  فلسفه  و  حكمت  حدو‌د  الهي  است  كه  قبلا بيان‌گرديد،  جز آنكه  از  سه  جهت  با  حدود  فرق  دارد:
١  -‌همه  مردم  درحدود  با  هم  مساوي  هستند  در صورتيكه  تعزير نسبت  باشخاص  مختلف  فرق  مي‌كند.  هرگاه  مرد  بزرگواري  دچار  لغزش  شد  مي‌توان از  لغزش  او  صرفنظركرد  و  او  را  مورد  عفو  قرار  داد  و  اگر  مورد  مجازات  وكيفر  قرارگيرد،  لازم است  عقوبت  وكيفر  او  از  عقوبت  و‌كيفر  اشخاص  پائينتر  از  او،  كه  همان  لغزش  را مرتكب  شده‌اندكمتر  باشد،  چون  منزلت  او  شريفتر  است‌.  -‌در  حدود  چنين  نيست  -  احمد  و  ابوداود  و  نسائي  و  بيهقي  روايت  كرده‌اند  كه  پيامبر صلي الله عليه و سلم  گفت‌:  " أقيلوا ذوي الهيئات عثراتهم، إلا الحدود  يعني  هرگاه‌كسي  معروف  به  شرو  تباهي  نيست‌،  دچارلغزشي  شد  يا  مرتكب گناه  صغيره‌اي‌گرديد،  يا  مرد  مطيع  و  نيكو‌كاري  بود،  و  براي  اولين  بارمرتكب  خطا  و  گناه  شد  او  را  مواخذه  و  مجازات  نكنيد  و  اگر  بايستي  كه  مجازات  شو‌د،  مجازاتش خفيف  باشد،  مگر در  حدود‌كه  همه  در  حدو‌د  يكسان  هستند.  
 ٢-‌وقتي‌كه  داوري  حدود  الهي  پيش  حاكم  رفت‌،  و  حاكم  برآن  اطلاع  پيداكرد  شفاعت  و  ميانجيگري  درباره  آنها  جايز  نيست‌،  در  حاليكه  براي  تعازير  شفاعت  و  وساطت  براي  تخفيف  يا  صرفنظركردن  ازآن  جايز  است‌.  
٣-‌اگركسي  در  تعزير  بميرد،  ضمانت  دارد.  عمر  بن  خطاب  زني  را  ترسانده  بود،  آن  زن  دچارشكم  درد  و  لاغري  شد  و  سقط  جنين‌كرد  و  بچه‌اي  مرده  بدنيا  آورد  او  ديه  بچه  را  قبول‌كرد  -‌بعضي‌گفته‌اند  ديه  را  بايد  از  بيت‌المال  داد  و  برخي ‌گفته‌اند  ديه را  بايد  از  عاقله  ولي  امر گرفت‌.  
ابوحنيفه  و  مالك ‌گفته‌اند  تعزير  نيز  مانند  حدود  است  و  درآن  ضمانت  و  چيزي  واجب  نيست‌.  

٤-  بيان  اوصاف  تعزير  
تعزيرگاهي  با  قول  است  مانند  توبيخ  و زجر و پند  و اندرز و گاهي  عملي  است  بر  حسب  اقتضاي  حال  مر